Artículo redactado por el exalumno de EALDE: Gabriel Guinle

En América Latina, y particularmente en Brasil, el monitoreo externo de cumplimiento se ha vuelto más común en años recientes. Esto podría interpretarse como una consecuencia o respuesta, a un aumento en la aplicación de la ley relacionada con casos de corrupción en la última década y probablemente, a un enfoque más agresivo de las autoridades de fiscalización en contra de las compañías que violen la legislación de anticorrupción nacional extranjera.

Pero, detengámonos aquí un momento. Intentaré aportar una definición lo más apropiada a esta actividad, sin adicionar elementos o ingredientes que deberíamos incorporar, considerando la legislación local aplicable.

Un monitoreo de cumplimiento externo es solo una de las tantas sanciones y controles que las autoridades pueden imponer para garantizar que las empresas no solo paguen multas monetarias significativas sino, lo que aún es más importante, que adopten programas de cumplimiento efectivos comprometiéndose a impulsar cambios culturales duraderos, de acuerdo a la manera que llevan a cabo sus negocios.

Aunque los controles externos de cumplimiento son el resultado de varias acciones de ejecución, aquellas corporaciones que han sido sometidas a tales monitoreos, las podemos percibir como mejor organizadas y preparadas para hacer frente a un entorno empresarial desafiante y competitivo.

1. Desarrollo del caso

Es el momento de dar presentación formal a la figura que compete este articulo y que se convierte en el nexo existente entre las autoridades de control o fiscalización y las corporaciones sometidas a monitoreos. Los monitores de cumplimiento independientes evalúan y supervisan periódicamente las posibles deficiencias, brechas y fallas en los procesos de las empresas. controles internos, programas de cumplimiento y otros procesos relacionados, lo que permite abordar y mejorar los procedimientos de manera sostenible.

De acuerdo con la Guía de Recursos de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de EU, FCPA (Foreign Corrup Practices Act)1, los siguientes factores o parámetros son considerados por las autoridades de EU, al determinar la necesidad de una supervisión externa:

• Naturaleza y gravedad del delito;
  • Duración de la mala conducta;
  • Generalización de la conducta indebida, incluso si la conducta traspasa líneas geográficas o de productos;
  • Perfil de riesgo organizacional, incluyendo naturaleza, tamaño, alcance geográfico y modelo de negocio;
  • Calidad del programa de cumplimiento al manifestarse la mala conducta;
  • Los esfuerzos de remediación posteriores y la calidad del programa de cumplimiento de la organización en el momento de la resolución; y
  • Si el programa de cumplimiento actual de la empresa ha sido implementado y probado completamente.

Ahora bien, para garantizar que las empresas no hagan frente a los mismos desafíos y tal vez cometan más violaciones, las autoridades pueden designar, en determinadas circunstancias, un monitor de cumplimiento independiente para supervisar las operaciones durante un período de tiempo acordado y determinado.

Un monitor de cumplimiento designado debe realizar una evaluación exhaustiva de las políticas y procedimientos internos de una empresa, para identificar brechas potenciales, mitigar riesgos, fortalecer controles y proponer cambios a la antigua cultura empresarial, de sus ejecutivos y empleados.

La SEC (U.S. Securities Exchange Commission)2, define al monitor independiente como “un tercero independiente que evalúa y supervisa el cumplimiento de una empresa con los requisitos de cumplimiento de un acuerdo que fue diseñado para reducir el riesgo de recurrencia de la mala conducta de una empresa” Para poder cumplir con este mandato, el monitor de cumplimiento independiente debe estar provisto o embestido de un pleno acceso a las operaciones de la empresa, poder solicitar participar en reuniones, visitar oficinas, hablar con el personal, revisar libros y registros, información comercial y documentos internos, y evaluar la estructura general de la empresa.

Asimismo, para participar en estos tipos de actividades de la manera solicitada, el monitor debe seleccionar un equipo de monitoreo que colaborare con la implementación de esas actividades. En adición a ello, el

equipo de supervisión también podría incluir asesores externos, (v.g. consultores forenses y expertos financieros).

Considero que es momento oportuno de introducirnos para definir cuál podría ser una forma apropiada de abordar estos diversos tópicos, y ver de qué forma podría introducirse esta nueva figura del monitor de cumplimiento independiente en América Latina, indicando aquellas características, obligaciones y calificaciones mínimas que debería o podría poseer, emulando o apoyándonos en las consideraciones efectuadas y obligaciones impartidas por las autoridades de regulación de EU a estos revisores externos.

Ya situados en América Latina, pude comprobar que existen varios antecedentes relacionados con esta figura de revisión externa.

En Brasil, las autoridades brasileñas no han promulgado hasta la fecha, legislación, directivas oficiales o lineamientos que permitan abordar el concepto, considerando las obligaciones u objetivos que implican una supervisión externa de cumplimiento. Por lo tanto, en Brasil generalmente, los reguladores y las empresas replican las reglas de supervisión establecidas por los reguladores estadounidenses, adaptándolas a los requisitos locales, lo cual podría emularse a otros países de la región.

Pero, ¿En qué consiste exactamente el proceso de supervisión que debe realizar el monitor de cumplimiento independiente encomendado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (US DOJ)?

Para ello, debemos primero hacer una recorrida por los documentos emitidos por esta Fiscalía General. El 7 de marzo de 2008, el Fiscal General Adjunto Interino del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, emitió un memorándum sobre monitoreos externos, “The Memorandum Morford”³, que contiene ciertos parámetros para la imposición de vigilancias externas, que incluían dos aspectos:

1. Beneficios potenciales que el empleo de un monitor puede tener para la corporación y el público, y ii.Costo de un monitor y su impacto en las operaciones de una corporación.

En octubre de 2021, el US DOJ emitió un nuevo memorando: Memorándum sobre el Grupo Asesor de Delitos Corporativos y Revisiones Iniciales de las Políticas Corporativas de Ejecución Penal “Memorándum de Mónaco4” – con el fin de actualizar varias políticas corporativas de aplicación, incluso con respecto a los monitores.

The Memorandum Morford proporcionó diversos criterios para la implementación de monitores externos de cumplimiento, los cuales transcribo a continuación:

1. El DOJ se compromete a imponer monitores cuando corresponda en materia penal corporativa. Los abogados de la DOJ deben analizar y evaluar cuidadosamente la necesidad de la imposición de un monitor caso por caso.
   1. Dos consideraciones generales deben guiar a los fiscales al evaluar la necesidad y propiedad de un monitor:

1. los beneficios potenciales que el empleo de un monitor puede tener para la corporación y el público,
   1. el costo de un monitor y su impacto en las operaciones de una corporación.

En general, el DOJ debe favorecer la imposición de un monitor donde exista una necesidad demostrada y un claro beneficio derivado de una supervisión.

Cuando el programa de cumplimiento y los controles de una corporación no se testean, resultan ineficaces, con recursos inadecuados o no implementados en su totalidad al momento de una resolución, los abogados del Departamento deben considerar imponer una supervisión.

Esto es particularmente cierto si la investigación revela que un programa de cumplimiento es deficiente o inadecuado en numerosos o significativos aspectos.

Por el contrario, cuando se demuestra que el programa de cumplimiento de una corporación y sus controles internos son testeados, son efectivos, cuentan con los recursos adecuados y están completamente implementados en el momento de una resolución, un monitor puede no ser necesario.

Si se cumplen los criterios anteriores y las autoridades entienden que es apropiado nombrar un supervisor de cumplimiento independiente, el acuerdo entre empresas y autoridades (por ejemplo, acuerdos de enjuiciamiento diferido, acuerdos de no enjuiciamiento o acuerdos de declaración de culpabilidad), establecería las disposiciones para la supervisión externa, tales como su duración, alcance, roles y responsabilidades, y entregables esperados.

La duración de una pasantía suele ser de dos a cuatro años, pero puede prorrogarse por un período adicional de un año, a solicitud del supervisor de cumplimiento independiente y con la aprobación de la agencia de cumplimiento.

Las razones para solicitar una prórroga de un puesto de monitor de cumplimiento independiente, debe ser claramente evidenciado y debidamente justificado por el monitor y aceptado por las autoridades correspondientes.

Uno de los objetivos de un monitor de cumplimiento independiente es garantizar que las violaciones del pasado no se repitan y que los controles apropiados existan. Para ese propósito, los monitores de cumplimiento externo son con visión de futuro y tienen como objetivo garantizar que los errores del pasado sean remediados y mitigados adecuadamente.

En los Estados Unidos, un monitor de cumplimiento independiente suele ser designado por las autoridades después de que la compañía negocia una resolución y realiza una propuesta. La compañía presenta una propuesta por escrito que identifica varios candidatos de monitor, así como sus currículums y calificaciones. Después de un proceso de entrevista, las autoridades seleccionan un candidato, basado en las calificaciones, credenciales e idoneidad del individuo para la asignación. Las autoridades pueden solicitar que la compañía proponga nombres adicionales en caso de que no acepten los nombres inicialmente propuestos.

Después de seleccionar un monitor, debe reunir un equipo de monitoreo para asesorar y ayudar durante el período de monitoreo, considerando el alcance del mandato y las responsabilidades del monitor.

El monitor independiente y el equipo de monitoreo prepararán un plan de trabajo para guiar su trabajo durante todo el año, describiendo especificaciones y los objetivos claros que pretenden lograr. El plan puede describir las actividades y pruebas que pretenden realizar, documentos que pretenden revisar, así como los sitios que pretenden visitar y entrevistas que se realizarán. El plan de trabajo es presentado y debe ser aprobado por las autoridades.

Una empresa debe proporcionar al equipo de monitoreo información según sea necesario, asegurarse de que los ejecutivos y los empleados estén disponibles para entrevistas, facilitar las visitas al sitio y hacer que los documentos se encuentren a disposición de las pruebas. La compañía cooperará plenamente con el monitor, y el monitor tendrá la autoridad para tomar las medidas razonables que, en su opinión, puedan ser necesarias para estar completamente informado sobre el programa de cumplimiento de la compañía de acuerdo con los principios establecidos en este documento y la ley aplicable, incluidas las leyes y reglamentos de seguridad nacional y privacidad de datos aplicables.

A tal efecto, la empresa deberá:

1. Facilitar el acceso del monitor a los documentos y recursos de la Empresa;
2. No limitar dicho acceso, excepto lo dispuesto en los Párrafos 5-6; y proporcionar orientación sobre la legislación local aplicable (como las leyes y reglamentos de seguridad nacional y privacidad de datos relevantes).

La compañía proporcionará al monitor acceso a toda la información, documentos, registros, instalaciones y empleados, según lo solicite razonablemente el monitor, que entren dentro del alcance del Mandato del monitor bajo el Acuerdo, sujeto a las leyes locales aplicables, incluyendo privacidad de datos y leyes y regulaciones de seguridad nacional.

La compañía, en consecuencia, hará todo lo posible para proporcionar al monitor acceso a los ex empleados de la compañía y sus proveedores, agentes y consultores externos. Además, las mejoras en la cultura y las prácticas de una empresa y el pleno apoyo de sus ejecutivos clave, son fundamentales para lograr un cambio sostenible en la forma en que realiza sus negocios.

Los monitores de cumplimiento independientes pueden atestiguar que la alta gerencia apoyará y cumplirá con la nueva cultura y procedimientos y que los empleados comprenden la importancia de la conducta ética. Para evaluar dichos factores, los monitores independientes suelen realizar una serie de entrevistas con miembros del Directorio, funcionarios y empleados para comprender sus perspectivas y experiencias, y su compromiso y confianza en la cultura, el cumplimiento y los controles internos de la empresa.

La información recopilada por el equipo de monitoreo se resume en informes periódicos (generalmente anuales) que se presentan a las autoridades. Los informes no solo evalúan las prácticas actuales de la empresa, de acuerdo con el plan de trabajo, sino que también brindan recomendaciones sobre cómo mejorar las posibles deficiencias que se hayan identificado durante el año.

Estas recomendaciones pueden compartirse con la empresa monitoreada por adelantado y deben implementarse dentro de un período de tiempo acordado. Las recomendaciones se incluyen dentro del alcance de la revisión del equipo de monitoreo y deben ser probadas y aprobadas continuamente por el monitor hasta el final del período de monitoreo.

2. Oportunidades de Mejora

La percepción de las tutelas por los tribunales y organismos latinoamericanos

Los monitoreos externos en América Latina aún no son muy comunes. En los últimos años, con el aumento de la aplicación de medidas anticorrupción en Brasil, las autoridades locales han impuesto monitores a ciertas empresas como parte de sus términos de liquidación. Hay al menos dos casos públicos en los que las autoridades estadounidenses han impuesto controles externos a empresas de América Latina, ambas con sede en Chile: LATAM SA. y Sociedad Química y Minera de Chile SA.

América Latina es un mercado de alto riesgo, con un aumento en las acciones de cumplimiento, especialmente en Brasil. A medida que la cooperación interjurisdiccional continúa expandiéndose, es probable que las agencias de aplicación locales implementen controles adicionales, incluidas las supervisiones externas, como parte de las resoluciones de acuerdos futuros.

Vigilancias externas en Brasil

Las vigilancias externas se han vuelto más comunes en Brasil en los últimos años, con un fuerte aumento en las investigaciones relevantes dirigidas por las autoridades brasileñas. La denuncia de los monitores a las autoridades brasileñas es un proceso independiente, incluso en los casos en que también hay un monitor designado por las autoridades estadounidenses u otras autoridades extranjeras.

Como se mencionó anteriormente, las autoridades brasileñas no han promulgado ni publicado legislación o lineamientos específicos para hacer cumplir o incluso discutir el nombramiento de monitores de cumplimiento externos como resultado de las acciones de cumplimiento.

Sin embargo, ciertas prácticas adoptadas por las autoridades brasileñas son muy similares a las de los Estados Unidos (por ejemplo, cómo designar a los monitores, y la duración y el alcance esperado de la supervisión), ya que las agencias brasileñas y estadounidenses han estado trabajando de cerca durante la última década en materia de corrupción. investigaciones que a menudo tocan ambas jurisdicciones.

A diferencia de los Estados Unidos, los términos de las supervisiones externas en Brasil pueden no ser divulgados públicamente. Además, en ciertos casos, las autoridades locales, como la Contraloría General de la República (CGU), pueden realizar un tipo diferente de supervisión. En algunos casos recientes, la CGU no ha designado un monitor externo y, en cambio, ha realizado la supervisión por sí misma.

Por otro lado, el Ministerio Público Federal de Brasil (MPF) ha designado monitores externos para supervisar las operaciones de las empresas en al menos siete casos públicos.

3. Conclusiones

1. El monitor ha demostrado ser una herramienta valiosa para resolver investigaciones sobre compañías/organizaciones. Investigaciones de fraudes, corrupción, evasión, violaciones de privacidad) y en varios rubros e industrias.
2. Con la cooperación mutua de la compañía sujeta a supervisión y del monitor de cumplimento, pueden implementarse reformas y mejoras en la cultura de cumplimiento y control, evitando así el peligro de la reincidencia.
3. Sirve para los objetivos de los gobiernos y de las organizaciones.
4. Oportunidad de agregar incumbencia a los profesionales de ciencias económicas en cada país de América Latina, con un impacto directo y radical en el principal problema de la región: la corrupción.

1. Que no sólo se aplique por orden judicial (que generalmente requiere incorporar la figura en el entramado legal existente, sino, por acuerdo y/o pedido de agencias gubernamentales y otras organizaciones. Esta otra posibilidad podría basarse, dicho a modo de ejemplo, en las certificaciones que actualmente la UIF (República Argentina), solicita en los casos de compras que deben anotarse en el registro del automotor o de la propiedad inmueble con justificación de origen de fondos.